STJ define que contribuinte não pode pedir restituição de ICMS sobre TUSD/TUST
Introdução
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabeleceu importante precedente ao decidir que contribuintes que incluíram as Tarifas de Uso dos Sistemas de Distribuição (TUSD) e Transmissão (TUST) na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica não possuem direito à restituição dos valores recolhidos. A decisão representa um marco significativo na jurisprudência tributária brasileira, especialmente considerando o extenso histórico de litígios envolvendo a tributação do setor elétrico e os efeitos da modulação temporal estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Tema 986.
A controvérsia jurídica em questão decorre da complexa estrutura tarifária do setor elétrico brasileiro, regulamentada pela Lei nº 9.074/1995 e pela Lei nº 10.848/2004, que estabelecem a separação entre os componentes de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica. O entendimento consolidado pelo STJ tem profundas implicações para milhares de contribuintes que buscavam a recuperação de valores pagos indevidamente ao longo de décadas.
O contexto jurídico da tributação sobre energia elétrica
A questão da incidência do ICMS sobre as tarifas de uso dos sistemas de distribuição e transmissão de energia elétrica tem sido objeto de intenso debate jurídico desde a reestruturação do setor elétrico brasileiro na década de 1990. O artigo 155, inciso II, da Constituição Federal de 1988 estabelece a competência dos Estados para instituir o ICMS sobre operações relativas à circulação de mercadorias, incluindo o fornecimento de energia elétrica.
A Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), em seu artigo 9º, § 1º, inciso II, determina que a base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica compreende o valor da operação da qual decorra a entrega ao consumidor. Contudo, a interpretação deste dispositivo gerou divergências quanto à inclusão das tarifas de uso da rede (TUSD e TUST) na base tributável, uma vez que estas representam custos de disponibilização da infraestrutura, e não propriamente o valor da mercadoria energia elétrica.
O STF, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 714.139/SC sob a sistemática da repercussão geral (Tema 986), fixou a tese de que “a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) não compõem a base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica”. Entretanto, a Suprema Corte modulou os efeitos dessa decisão, determinando sua aplicação apenas a partir do julgamento, ressalvadas as ações judiciais em curso.
A decisão do STJ e seus fundamentos
O Superior Tribunal de Justiça, ao analisar a questão da restituição dos valores recolhidos indevidamente, estabeleceu distinção fundamental entre o reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança e o direito à repetição do indébito tributário. A Corte entendeu que a modulação temporal dos efeitos da decisão do STF não apenas preserva a validade dos recolhimentos pretéritos, mas também impede o surgimento do direito à restituição.
O fundamento central da decisão reside na interpretação dos efeitos da modulação temporal prevista no artigo 27 da Lei nº 9.868/1999, que permite ao STF, por razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social, restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade. No caso em análise, o STJ compreendeu que a modulação estabelecida pelo STF teve como objetivo específico preservar a higidez dos recolhimentos já realizados, impedindo tanto a cobrança retroativa pelos Estados quanto o direito dos contribuintes à restituição.
A decisão do STJ também considerou os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança legítima, reconhecendo que os Estados-membros planejaram suas finanças com base na arrecadação do ICMS incluindo as tarifas TUSD e TUST. A restituição em massa desses valores poderia causar grave desequilíbrio fiscal aos entes federativos, justificando a interpretação restritiva quanto ao direito de repetição do indébito.
Análise dos precedentes e evolução jurisprudencial
A construção jurisprudencial sobre o tema passou por diversas fases. Inicialmente, tribunais estaduais divergiam quanto à legalidade da inclusão das tarifas de uso na base de cálculo do ICMS. O Superior Tribunal de Justiça, em julgamentos anteriores à decisão do STF no Tema 986, havia sinalizado pela possibilidade de exclusão dessas tarifas, gerando expectativa nos contribuintes quanto ao direito à restituição.
Com a decisão do STF e sua modulação temporal, criou-se novo paradigma interpretativo. O STJ, ao alinhar-se ao entendimento da Suprema Corte, estabeleceu que a modulação não apenas impede a aplicação retroativa da tese de inconstitucionalidade, mas também obsta o surgimento do direito à restituição, mesmo para contribuintes que tenham recolhido o tributo sob protesto ou ajuizado ações antes da decisão final.
Implicações práticas para os contribuintes
A decisão do STJ gera impactos significativos para o planejamento tributário das empresas do setor elétrico e grandes consumidores de energia. Primeiramente, consolida-se a impossibilidade de recuperação dos valores pagos a título de ICMS sobre TUSD e TUST anteriormente ao julgamento do Tema 986 pelo STF, frustrando expectativas de recuperação de créditos tributários que, em muitos casos, representavam valores substanciais.
Para os departamentos jurídicos e de compliance tributário, a decisão implica na necessidade de revisão das estratégias de contencioso, especialmente quanto às ações de repetição de indébito ainda em curso. Contribuintes que mantinham provisionamento contábil para eventual restituição deverão reavaliar suas demonstrações financeiras, reconhecendo a perda definitiva desses potenciais ativos.
Do ponto de vista prospectivo, as empresas devem adequar seus procedimentos de apuração do ICMS para excluir as tarifas TUSD e TUST da base de cálculo apenas a partir da data estabelecida pela modulação do STF. Isso exige ajustes nos sistemas de faturamento e nos controles internos, além de comunicação adequada com as autoridades fiscais estaduais para evitar autuações por recolhimento a menor.
Reflexos no contencioso tributário
A decisão do STJ estabelece importante precedente para o contencioso tributário brasileiro, reforçando os limites da modulação temporal em matéria tributária. O entendimento de que a modulação pode impedir não apenas a aplicação retroativa de uma tese, mas também o direito à restituição, cria novo paradigma para casos futuros envolvendo declaração de inconstitucionalidade de tributos.
Advogados tributaristas deverão considerar este precedente ao avaliar a viabilidade de ações de repetição de indébito em casos similares, especialmente quando houver possibilidade de modulação temporal pelo STF. A estratégia processual deve contemplar não apenas a discussão sobre a inconstitucionalidade da exação, mas também argumentos robustos contra eventual modulação que possa prejudicar o direito à restituição.
Considerações sobre segurança jurídica e equilíbrio fiscal
A decisão reflete preocupação do Judiciário com a manutenção do equilíbrio fiscal dos Estados, reconhecendo que a restituição em massa de tributos recolhidos ao longo de décadas poderia comprometer seriamente as finanças públicas. Este posicionamento alinha-se com a jurisprudência do STF que tem considerado, com crescente frequência, os impactos econômicos e sociais de suas decisões em matéria tributária.
Por outro lado, a decisão suscita reflexões sobre os limites da proteção ao contribuinte no sistema tributário brasileiro. O princípio da legalidade tributária, consagrado no artigo 150, inciso I, da Constituição Federal, estabelece que nenhum tributo pode ser exigido sem lei que o estabeleça. Quando o Judiciário reconhece a inconstitucionalidade de uma exação, mas impede a restituição dos valores indevidamente pagos, cria-se tensão entre a proteção das finanças públicas e os direitos fundamentais do contribuinte.
Conclusão
A decisão do Superior Tribunal de Justiça representa marco definitivo na longa controvérsia sobre a tributação das tarifas de uso dos sistemas de distribuição e transmissão de energia elétrica. Ao estabelecer que a modulação temporal da decisão do STF impede o direito à restituição dos valores recolhidos, o STJ privilegiou a segurança jurídica e a estabilidade das finanças públicas estaduais em detrimento das expectativas de recuperação tributária dos contribuintes.
O precedente estabelecido terá reflexos duradouros no contencioso tributário brasileiro, sinalizando aos operadores do direito a necessidade de considerar não apenas a possibilidade de êxito na discussão sobre a legalidade ou constitucionalidade de tributos, mas também os riscos associados à modulação temporal e seus efeitos sobre o direito à restituição. Para o setor elétrico e grandes consumidores de energia, a decisão encerra definitivamente a possibilidade de recuperação de valores significativos, exigindo ajustes nas estratégias de planejamento tributário e gestão financeira voltadas exclusivamente para o futuro.
Fonte: Este artigo foi elaborado com base na matéria “STJ: contribuinte que recolheu ICMS sobre TUSD/TUST não pode pedir restituição” publicada por JOTA, disponível em https://www.jota.info/tributos/stj-contribuinte-que-recolheu-icms-sobre-tusd-tust-nao-pode-pedir-restituicao.